¿EXISTE ALGÚN LIMITE EN EL IUS VARIANDI?

Antes de abordar lo respectivo a los límites al uis variandi, considero prudente recordar este concepto, en este caso la Corte Constitucional ha señalado en Sentencia T – 136 de 2023 que:

En virtud del poder de subordinación, el empleador esta facultado para varias las condiciones laborales de sus trabajadores, bien sea en cuanto al reparto o asignación de funciones o en lo relativo a la sede o el lugar de desempeños de las labores.

Sin embargo, esta facultad, al igual que todas las atribuciones de carácter discrecional que tiene el Estado, no es absoluta toda vez que “tiene como limite el respeto de os derechos fundamentales de la persona y de los derechos mínimos.”

Así mismo el Código Sustantivo del Trabajo en el literal b del artículo 23 establece

La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país.

Teniendo claro los preceptos anteriores, resulta necesario conocer cuales son los puntos o elementos que pueden acreditar un abuso del ius variandi por parte del empleador, para esto nos remitiremos a la Sentencia T- 136 de 2023, en la cual, la Corte señala

Un acto que dispone o niega el traslado laboral es ilegítimo cuando:

• (i) es ostensiblemente arbitrario porque que fue adoptado sin considerar, en forma adecuada y coherente, las circunstancias particulares del trabajador, e implica una desmejora de las condiciones de trabajo; y
• (ii) afecta de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Es decir, que el empleador no solo deberá considerar las condiciones o necesidades de la compañía, sino que, deberá considerar las condiciones propias del trabajador, por ejemplo en el caso de una madre o padre cabeza de familia que deba cuidar a su hijo menor de edad hospitalizado por alguna enfermedad grave o crónica, el empleador no podría llegar a trasladar a este trabajador a otra ciudad ya que podría llegar a vulnerar los derechos del trabajador como los derechos del menor, quien requiere de los cuidados permanentes de su padre o madre.

La Corte Constitucional es clara al indicar que el trabajador podrá acudir por medio de la acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos y los de su familia cuando un traslado:

• (i) implica la ruptura material del núcleo familiar,
• (ii) le impone cargas desproporcionadas e irrazonables al trabajador o a su familia,
• (iii) puede poner en peligro sus vidas o integridad personal, o
• (iv) afecta de manera significativa las condiciones que posibilitan que los familiares reciban las atenciones que requieren para asegurar su salud y su vida digna

Pues en estos casos la acción de tutela procede como mecanismo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Siendo entonces que

El ius variandi adquiere un sentido condicional en la medida en que la potestad de alterar las condiciones del trabajador no solo debe responder a las necesidades reales del servicio, sino que también implica analizar las condiciones particulares del empleado para asegurar que no se vulneren los derechos fundamentales de los empleados ni de los de sus familiares. (Subrayado dentro del original) (T- 136 de 2023)

Es prudente aclarar que lo anterior aplica también cuando es el trabajador quien directamente solicita, en todo caso el empleador deberá considerar factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente. (T- 483 de 1993)

Adicionalmente, el empleador se recomienda que el empleador al momento de dar respuesta a una solicitud de traslado por parte de un trabajador, lo realice de forma escrita y sustentando las razones por las cuales se concede o se niega el traslado, pues si bien el caso estudiado por la Corte contempla como empleador a una entidad del Estado, bajo el principio de igualdad, dicha decisión es vinculante o en otras palabras de carácter general y no únicamente particular.

Finalmente, la Corte establece que para los casos en los que sea un hombre quien debe cuidar un familiar no podrá argumentarse que este deber debe ser realizado por otra familiar mujer, pues en palabras de la Alta Corte:

Ay que reconocer que las labores del hogar, tales como el cuidado de niños, de adultos mayores y de personas en situación de discapacidad, demandan mucho tiempo y recursos, independientemente del género de quien se ocupe de ellas. Por esa razón, las obligaciones derivadas del principio de solidaridad recaen sobre los miembros de la familia, sin que sea posible hacer distinciones en función del género. Por ello, en aras de materializar los principios de solidaridad y de igualdad y de contribuir a minimizar las brechas sociales existentes, el Estado debe tomar medidas para permitir que las personas, con independencia de su género, puedan asumir su deber de llevar a cabo labores de cuidado en el marco de sus respectivos núcleos familiares, como forma de contribuir a cambiar las dinámicas sociales y culturales sobre las que reposa la división sexual de los roles en la vida doméstica y, por ese camino, no sólo asegurar los derechos fundamentales de los hombres que quieren asumir tareas de cuidado, sino también defender la igualdad de género.