Noviembre 2023
Andrea Corchuelo Garcia
En efectos, sus obligaciones [del empleador] van más allá, al punto que se convierte en un imperativo suyo exigir el cumplimiento de las normas de seguridad en el desarrollo de la labor y, de ser el caso, prohibir o suspender la ejecución de los trabajos hasta tanto no se adopten las medidas correctivas, o como lo señala el Convenio 167 de la OIT: «interrumpir las actividades» que comprometan la seguridad de los operarios. Todo lo anterior en el entendido de que en el ámbito laboral debe prevalecer la vida y la seguridad de los trabajadores sobre otras consideraciones.
Las políticas publicas del Estado han venido percibiendo cambios pequeños pero significativos en materia de derecho laboral relacionados con el enfoque de género y la visibilización de las problemáticas propias de las mujeres ya sea en su rol social como en su fisiología.
Como ejemplo de lo anterior, en reciente fallo de tutela la Corte Constitucional reitero:
La Corte Constitucional[49] considera que el enfoque de género en las decisiones judiciales es un deber que se deriva del mandato de igualdad de la Constitución y del fin constitucional del Estado de garantizar los derechos consagrados en el texto superior. Del mismo modo, este mandato superior se encuentra consagrado en los instrumentos internacionales como: (i) la Convención sobre los derechos políticos de la mujer (1953); (ii) la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer -CEDAW- (1981); y (iii) la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -Convención de Belém do Pará- (1984).
El enfoque de género aplica a todos los temas constitucionales y legales en los que la interpretación social y cultural del sexo genera diferencias positivas o negativas entre las personas. Este enfoque tiene un carácter descriptivo y uno normativo y cada uno de ellos tiene una relación inseparable. En cuanto a lo descriptivo, este enfoque o perspectiva parte de reconocer que el sexo de las personas es interpretado social y culturalmente, lo que se conoce como género. Así, según el sexo de las personas, que suele determinarse acudiendo a elementos biológicos como los genitales, los cromosomas o los caracteres sexuales secundarios, se asignan ciertos roles, posiciones, expectativas y destinos en la sociedad[50].(T- 488 de 2023)
En esta ocación la alta Corte revisó el caso de una mujer quien, tras haber sido diagnosticada con endometriosis, realizarse una cirugía en su útero y a quien al volver de licencia no remunerada le fue notificado que “su contrato se daría por terminado porque la densidad de servicios había disminuido y, por ende, no era necesario continuar con su vinculación pues estos dependían de que la obra o labor para la que fue contratada persistiera, lo que ya no era el caso”. Dentro del análisis de este caso la Corte Constitucional recordó los presupuestos de la SU - 061 de 2023 que permiten concluir que una persona cuenta con estabilidad laboral reforzada, entre los cuales esta:
- i. el trabajador debe tener una circunstancia de salud que le impida o dificulte significativamente trabajar;
- ii. el empleador debe conocer previamente al despido de la condición de debilidad manifiesta; y
- iii. el despido no responde a una causa objetiva o corresponde a motivos discriminatorios
Consecuentemente, la Alta Corte al aplicar el enfoque de género sostuvo que
La endometriosis se caracteriza por ser una enfermedad incapacitante para las mujeres, hombres trans y personas no binarias que ha sido muy poco estudiada[64]. La Corte Constitucional ha reconocido las afectaciones que genera la endometriosis en casos relacionados con atención en salud[65] y tratamientos de fertilización[66]. No obstante, no se ha pronunciado sobre cómo entender la gravedad de esta enfermedad en conflictos laborales.
(…)
Es por ello que esta enfermedad podría afectar la capacidad de las mujeres para trabajar porque requiere de una atención médica especializada que puede llegar tarde, al tiempo que genera dolores graves, dificultades digestivas y alteraciones del ciclo menstrual que pueden impedir o dificultar que la trabajadora cumpla con sus funciones. Así, los empleadores, las autoridades laborales y los jueces deben tomar las decisiones relacionadas con la estabilidad laboral reforzada de las trabajadoras a partir de los eventos reconocidos por la jurisprudencia, que acreditan que su condición de salud le impide significativamente el normal desempeño laboral, como se expuso en la tabla 1 de esta providencia. (Negrita fuera del original)
Ahora bien, esta aplicación del enfoque de género no se limita solo al ámbito jurisprudencial, sino también, al campo normativo pues el pasado 12 de octubre de 2023 se promulgó la Ley 2338 de 2023 “Por medio de la cual se establecen los lineamientos para la política pública en prevención, diagnóstico temprano y tratamiento integral de la endometriosis, para la promoción y sensibilización ante la enfermedad y se dictan otras disposiciones”, dentro de la cual se regularon los horarios laborales flexibles y el trabajo en casa para personas diagnosticadas con dicha enfermedad:
ARTÍCULO.9º Horarios flexibles. La trabajadora diagnosticada con endometriosis y el empleador podrán convenir un horario flexible sobre el horario de trabajo o habilitación de trabajo en casa, con el fin de contribuir en la mejor calidad de vida de esta, así como la satisfacción y motivación de sus trabajadores. En todo caso atendiendo la necesidad del servicio.
Así mismo, la trabajadora que padezca endometriosis tendrá derecho a que se le reconozca las incapacidades o discapacidades que correspondan según lo dispuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social.
La ley en mención nos lleva como empleadores a adoptar medidas y a realizar cambios en las políticas internas de cada compañía respecto al trabajo en casa, teletrabajo y a el cumplimiento de horarios de trabajo establecidos de manera estricta buscando un equilibrio entre el bienestar de cada parte.
