Enero 2023
Tatiana Agredo Zambrano
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Inicialmente es dable recordar que la estabilidad laboral reforzada, obedece a una garantía fundamental dentro del marco del Estado Social de Derecho, que tiene como núcleo salvaguardar los derechos de los administrados; exigencia que se encuentra expresamente establecida en la Constitución Política de Colombia, bajo el principio de solidaridad social en unidad con el artículo 13 superior que “ impone al Estado la obligación de promover las condiciones para lograr que el mandato de igualdad sea real y efectivo, especialmente para las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, de acuerdo con su condición económica, física o mental”[1] .
Es por ello que, se encuentra definida esta garantía, con ocasión a los trabajadores que se encuentran inmersos dentro de una condición de debilidad manifiesta derivada de situaciones de salud, la figura de estabilidad laboral reforzada se encamina entonces a proteger “a aquellas personas susceptibles de ser discriminadas en el ámbito laboral y que se concreta en gozar de la posibilidad de permanecer en su empleo, a menos que exista una justificación no relacionada con su condición”[2]
Cabe mencionar, que la garantía de estabilidad laboral reforzada, goza de ser reconocida tanto en el derecho interno –legislación colombiana-, como en el derecho internacional, mediante el artículo 6[3] del Convenio 158 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) y la Observación 18[4] del Comité de Derechos Humanos, normatividad que se torna vinculante, por ende aplicable, conforme los presupuestos establecidos por el legislador en el artículo 93 de la Carta Magna.
Asimismo, es menester recordar que la Corte Constitucional en sentencia T-329 del 2022, también señalo que la estabilidad laboral reforzada de una mujer en estado de gravidez –embarazo- opera sin importar el tipo de vínculo laboral que ostente, es decir, sea un contrato a término fijo o indefinido, por obra o labor e incluso por prestación de servicios. Esto conforme el amparo que se pretende garantizar, el cual encuentra sustento en el mandato especial de protección a la mujer durante el embarazo y después del parto (licencia de maternidad), y bajo el referente de la prohibición general de discriminación.
Expuesto lo anterior, y centrándonos en el objeto del presente artículo, es preciso traer a colación la ponencia de la honorable Magistrada de la Corte Constitucional, la Dra. Natalia Ángel Cabo, quien mediante sentencia T-426 de 2022 explicó las reglas de protección constitucional referente a la garantía de la estabilidad laboral reforzada derivada del fuero de maternidad, este último que recae sobre las mujeres en etapa de gestación y lactancia, como una medida de protección para garantizar que no se les excluya del mercado laboral en razón a circunstancias relacionadas con este proceso de dar vida.
En la providencia, la Magistrada resuelve abordar la figura bajo el estudio de dos casos en particular, esto mediante el mecanismo excepcional de revisión de acción de tutela, para lo cual enfoca el análisis de la ponencia en retrospectiva a la Sentencia SU-075 del 2018, por medio de la cual se unificó el precedente respecto de la garantía de estabilidad laboral reforzada derivada del proceso de gestación en situaciones donde el vínculo laboral precedía de un contrato de obra o labor.
En ese sentido, para que sea aplicable la garantía constitucional, se deben tener en cuenta los elementos definidos conforme el criterio jurisprudencial de la Corte:
- 1. Que el empleador o contratante conozca sobre el estado de gestación de la mujer.
- 2. Que el objeto del contrato persista.
- 3. Que el empleador no cuente con el permiso del inspector del trabajo para dar por terminado el contrato.
Al respecto es importante resaltar que en el escenario donde el empleador llegara a conocer de manera previa al despido la condición de embarazo de la empleada, debe siempre acudir ante el Ministerio de Trabajo, para que por intermedio de un Inspector de Trabajo se estudien las razones de la terminación del contrato, y este funcionario sea quien determine si subsisten o no las causas o el objeto por el cual se dio la contratación de la persona. En caso tal de que el Inspector considere que las causas se mantienen le debe ordenar al empleador se extienda el contrato durante el periodo del embarazo y por los tres meses siguientes al parto.
Ahora, si de forma contraria, el Inspector de Trabajo encuentra que el objeto del contrato ya no está vigente, puede autorizar el despido de la trabajadora, no obstante, el empleador debe realizar las cotizaciones necesarias al sistema de seguridad social para que, de ese modo se asegure el pago por el concepto de licencia de maternidad a la persona.
Bajo esos lineamientos, la Corte Constitucional expuso la interpretación a las reglas para determinar la garantía de estabilidad laboral reforzada, basándose en cuatro fundamentos:
- • La protección de la mujer durante la maternidad: A la luz del artículo 43 superior, que comporta dos obligaciones para el Estado y los administrados, por un lado, el deber de protección especial a la mujer en el periodo del embarazo y posterior de lactancia, y por otro, el deber de carácter prestacional de otorgar un subsidio a la mujer cuando está desempleada.
- • La protección de todas las personas contra la discriminación por razón de su género: A la luz de los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, que buscan que ningún empleador termine el contrato de una trabajadora fundado en el hecho de que este se encuentre en estado de embarazo o lactancia; toda vez que dicha situación representaría un acto de discriminación negativa.
- • La protección al derecho a la vida y al mínimo vital: El alcance de esta protección permite consolidar que las personas vivan una maternidad o paternidad plena sin que su capacidad de asegurar el bien propio y de quien está por nacer se vea afectado por quedar en situación de desempleo.
- • La protección a la familia: Esta por su parte converge en el hecho de que toda persona en estado de embarazo o periodo de lactancia debe poder conformar una familia sin sufrir discriminación en el trabajo y sin ver en riesgo su futuro profesional por la decisión libre de ejercer la maternidad o paternidad.
¿Pero que procede si el despido se produce sin la autorización del Inspector de trabajo?
El Alto Tribunal en materia Constitucional, estimó que en los casos en donde se genere el despido sin que medie antes una autorización por parte de un Inspector de Trabajo, en trámite de decisión de una acción de tutela, el Juez puede tomar tres medidas de protección ante la figura de la estabilidad laboral reforzada, definidas en: (i) ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación; (ii) ordenar la renovación del contrato de trabajo si en el trámite de la tutela se demuestra que permanecen las razones por las cuales se contrató a la persona y (iii) sancionar al empleador con el pago de los 60 días de salario previstos en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora, bajo una circunstancia excepcional donde la empresa sea liquidada o desaparezca el cargo que desempeñaba la persona, el juez está facultado para tomar una medida de protección sustitutiva que consiste en el pago de las cotizaciones de salud hasta el momento del nacimiento del hijo o la hija de la empleada desvinculada.
En conclusión, la Corte Constitucional expone a partir del precedente de unificación jurisprudencial, las reglas a tener en cuenta para determinar si es aplicable o no la figura de estabilidad laboral reforzada derivada del fuero de maternidad, extensivo a los padres si se cumple con los presupuestos para dicho fuero de paternidad. Que, bajo dicha perspectiva, expone los cuatro pilares fundamentales que propenden por garantizar las llamadas medidas de protección sobre estos sujetos especiales para el Estado, por mandato expreso de la ley.
La Corte reitera a su vez, dos aspectos:
- i) En cuanto al procedimiento, estima cual es la autoridad administrativa que tiene la calidad para decidir respecto a posibles despidos frente a personas que pueden llegar a ostentar la condición para aplicar la garantía constitucional; esto, para ceñirse a un debido proceso y evitar así, la vulneración de derechos fundamentales, escenario que conllevaría a accionar el aparato judicial en instancia de acción de tutela.
- ii) Resaltar que la responsabilidad de cobrar la licencia de maternidad, recae en el empleador, y es obligación de la EPS reconocerla. Por ende, una vez que la madre cumpla con todos los requisitos para acceder a la licencia de maternidad, es deber del empleador realizar todos los trámites para que la misma sea pagada. Lo anterior, conforme el artículo 121 del Decreto-Ley 019 de 2012.
